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3.词项意义缺乏确指,意义本身清楚,但只是一般的泛指。
{4}参见梁斌、陆红主编:《法学》(西方人文社科前沿述评),中国人民大学出版社2012年版,第42、44-45页。解答法律问题,包括难题型问题和论文型问题。
{50}对此的批判,可参见韩思阳:法理学还要与部门法学疏离多久,《西南政法大学学报》2010年第1期。美国学者格伦顿教授认为,大陆法系法律教育方法是其大陆法原理的自然派生物。第1章法律方法导论:法律与法律推理的进路 第2章法律方法的宪法面向:法治与议会至上 第3章法律方法的宪法面向:司法审查 第4章法律方法的宪法面向:政盟成员身份的影响 第5章成文法解释:立法导论 第6章成文法解释:探求立法意图 第7章成文法解释:欧盟法及欧洲人权法的影响 第8章法官造法:普通法推理导论 第9章法官造法:过失法的个案研究 第10章法律职业 第11章争议解决:法院与裁判 第12章争议解决的新形式 第13章比较法律方法与制度 2.Ian McLeod, Legal Method, Palgrave Macmillan,5th edition,2005. Ian McLeod是提赛德大学(Teesside University)客座研究员,长期专攻法律方法、法理学教学。Rombauer, legal problems solving, analysis, research and writing, West Pub. Co.,1983。{68}参见前注{59},〔英〕P. S.阿蒂亚、〔美〕R. S.萨默斯书,第330、332页。
{56}其实,案例教学法在大陆法系也有其传统。{23}这一点,学界当没有多大疑问。可以说,正是牛顿物理学给启蒙哲学对理性的信仰提供了最为坚实的基础。
因为鲍威尔批判的只是‘基督教国家,而不是‘国家本身,他没有探讨政治解放对人的解放的关系,因此,他提供的条件只能表明他毫无批判地把政治解放和普遍的人的解放混为一谈。此时,国家乃是自为的存在,它不再依靠宗教给予合法性。马克思直接指出,此观点既片面又自相矛盾。到那时现实的个人把抽象的公民复归于自身,并且作为个人,在自己的经验生活、自己的个体劳动、自己个体关系中间,成为类存在物{14}19,自己所拥有的原有力量和由这种力量所组成的社会力量将不再会因为把社会力量当作政治力量而跟自己分开来。
有了货币,人可以将产品转换为货币而长期保存,在需要之时,货币也可以迅速变成所需之物,于是人们就会依托于货币不断地去扩张自己的财产,这一行动立马引起一系列的连锁反应。在人们为之雀跃欢呼之际,马克思却敏锐地看到了它的内在矛盾,认识到了它的固有限度。
对人类生活实在有用的东西的最大部分,以及诸如世界的最初处于公有状态的人们所追求的生存必需品,如现在的美洲人所追求的那样,一般说来都是不能耐久的东西,如果不因有人利用而被消费掉,就会自行腐烂毁坏。启蒙哲学兴起以后,现代自然法思想家们首先要解决的就是如何将政治国家和基督教分开,因为在他们看来,基督教所要求基督徒具有的德行根本不是政治国家所需要的公民德行。{14}194金钱在这里成了最高的存在,人们向它顶礼膜拜,它是衡量一切的标准。要使犹太人不可能产生,就只有消灭这种高度的经验本质,即做生意及其前提,金钱。
要实现人的最终解放,还得对政治解放本身展开批判。如此,现代自然法思想中的难题也才有了彻底解决的可能。原子似的个体因为经历了自然状态到社会状态这一个过程而组合成了国家。产品不同,所积累的货币也就不一样。
但是他并没有给出完整的理论方案,只是进行了奠基性的工作,指明了现代政治哲学所应该具有的方向,用曼斯非尔德(Har-vey C. Mansfield, Jr.)的话来说即是,他相信自己能够将其事业推进到某一个关键的地方,好让‘另一个人跨一小步就能够到达目的地。对于理性启蒙哲学是从功能方面来认识的。
而政治国家的成员之所以还信奉宗教,其原因在于个体生活与群类生活、市民生活与政治生活之间的二元性。仔细深究会发现,困扰着霍布斯的难题也同样困扰着洛克。
而来自于古希腊和古罗马的传统政治哲学却被压在神学的下面,即哲学成了神学的婢女。完成政治解放的国家给予人一种新的生活—政治生活,这种生活就其本质而言是与人的物质生活相反的一类生活。只要这种实际精神进一步扩展,只要其他的人越成为犹太人,犹太人解放的程度就越高。之所以没能废除宗教是因为政治解放后的人还仍然需要宗教。这二者促发一个共同结果,人与人之间因财产起争执的可能性就越来越大,而在争执中,有财产的人想要保护自己的财产也会越来越难,因为在保护人的财产方面,自然状态存在诸多缺陷{6}77-78。马克思认为,不同于droits du citoyen[公民权]的droits de1homme[人权],无非是市民社会的成员的权利,就是说,无非是利己的人的权利、同其他人并同共同体分离开来的人的权利。
而孟德斯鸠则在《论法的精神》的一开篇即强调了他所说的道德不是基督徒的道德而是政治的道德。与此相关,霍布斯将主权者解释为上帝在尘世的代表,只有他才具有解释《圣经》的权力。
在这种社会中,市民生活的要素,财产、家庭、劳动方式,通过特权、公会、等级等内容与国家直接联系起来,就是说旧的市民社会直接具有政治的性质。……这不啻解除了自己的武装,而把立法者武装起来,任他宰割。
如此,人与人之间就会出现贫富悬殊。如此的自然状态只能是战争状态,在其中人与人之间的关系是狼与狼的关系{3}92-97。
由此看来,犹太人要获得政治解放并不需要他从犹太教中解放出来,他们和一切其余的宗教信徒不放弃他们的宗教也可以获得解放,这是政治解放的本质,也是政治解放的不彻底性、局限性。可以说,在马克思这里,患有内在精神分裂的现代自然法思想才找到了自己的出路和方向。因而,在现代自然法思想的基础上建立起来的政治国家注定是不彻底的,是妥协的。平等就是法律对一切人都一视同仁,不管是保护还是惩罚。
而基督教正能催生这种单个的主体。进言之,人对宗教的政治超越,并没有真正的废除宗教。
综上所述,从霍布斯的前提出发,洛克进一步将近代自然法推向深入,他的论证构成了一个完整的圆圈。政治革命的对象是旧社会,这种旧社会的性质是封建主义。
{14}186 这一切展现了资产阶级革命之政治解放的本质。由此,牛顿构建其物理学的方法也被作为获得一切知识的方法。
例如,一方面,安全被宣布为人权,一方面侵犯通信秘密已公然成为风气。利维坦是霍布斯从自我保存是人最为基本的自然权利这一前提推出的最终结论,因而相对于个人来说,国家是派生的,是工具性的存在。然而,这种毫无保留的转让与人生而自由之间真不存在矛盾?西方很多学者对卢梭的解释回答了这一点,虽然卢梭口口声声在讲自由,但罗素却将他与希特勒联系在一起,说:希特勒是卢梭的一个结果。(参见:施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003:121.) [2]付子堂教授认为,1844年初,马克思在《德法年鉴》创刊号上发表《论犹太人问题》和《<黑格尔法哲学批判>导言》两篇论文,标志着马克思的思想开始由民主主义转向共产主义。
作为地上行进的神,国家,或者人的政治生活不再需要宗教,但人的市民生活、物质生活却依然需要宗教提供一种虚幻的安慰。最终,在对主权(公共权力)的共同恐惧之下,人再一次获得了和平和安宁。
(参见:德里达.马克思的幽灵:债务国家、哀悼活动和新国际[M].何一,译.北京:中国人民大学出版社,1999:111-136. ) 出处:现代法学 2012年第3期 进入专题: 马克思主义 现代自然法 。然而,另一方面,为了实现这种原生性的权利,个体又不得不暂时放弃自己的那种原生性权利,组建政治国家,将自己变成一个共同体的一部分,就其本意来讲,政治国家消解人的自然主体而赋予人以政治人格。
如前所述,现代自然法思想将现代政治共同体的构成部分视为一个个原子式的个体,这些个体没有任何特殊的身份。那么这一革命是否彻底,其带来的解放到底是何种解放?而革命后基督教和犹太人的命运恰好可以为我们思考现代资产阶级革命及其指导思想提供一个极佳的切入点。